2011年7月5日，民政部发布了《中国慈善事业进步指导纲要》（2011~2015）。同年，温家宝总理在《政府工作报告》中明确提出要“大力进步慈善事业”,这类无不显示党和政府对慈善事业的看重。但，“慈善并非一味地奉献爱心，而更应该用智慧，更有效地去做”.而要真的做到用智慧做慈善，势必涉及到慈善运作的市场化机制。然而，近年来，一些慈善组织在自己拓展商业活动或其与商业机构合作等慈善市场化行为中所暴露出的问题被“郭美美”事件、河南“宋基金”涉嫌善款放贷事件等无限放大。事件的背后也充分凸显出目前慈善商业化与商业化慈善存在的问题及立法的真空[1],不能不引起大家的考虑。就此，笔者谈谈我们的什么时间怎么看。

1、慈善的基本内涵：从传统道德到公益伦理

中国的慈善思想源远流长。从儒家的“仁爱”、道家的“积德”、释家的“慈悲”等思想可以看出，各流各派对同一问题的表述虽不尽相同，然义理相近，都蕴含着慈善的人道理念和道德准则。在西方，慈善思想同样影响深远。在英语中与“慈善”相对应的词有“charity”和“philanthropy”,多指基于需要而提供帮助或施舍救济之意，但追根溯源，刚开始二者的意义是爱———基督教的理想。这可以从《圣经》中很多记载着关于慈善的教会得到印证。可见，无论是中西方的宗教教义还是中国古时候的儒家思想，都赋予慈善“以扶危济困、扶弱济贫”的文化内涵和传统道德。概言之，慈善既是一个道德范畴，也具备丰富的文化含义，它是大家发自内心的一种精神、一种理念的体现。但无论从价值目的还是行为模式上，立法还是实践中，大家对于慈善的描述还是过于模糊和宽泛[2],尤其是在普通法系，法律怎么样概念慈善到今天也尚未有一个常见同意的答案，甚至世界上最早出现民办社会公益性事业，有着400年慈善法制史的英国，在其政府专门研究慈善问题的白皮书中居然得出如此的结论：重新概念慈善没多大好处，但却面临非常大的风险，因此不计划提出慈善的概念[3].

不过，与传统“一帮一”式的私益慈善行为和纯粹以“扶贫济困”为目的的公益慈善理念不一样的是，现代慈善更是组织慈善，慈善的基本内涵也从传统道德转向公益伦理。也就是说，现代慈善总是要通过慈善机构等社会组织，慈善项目等运作方法，慈善赞助等商业思维，对社会弱势群体、其它社会公益组织和从事公益活动的个人或团体推行爱心捐赠、资助、救助和赞助。换句话说，现代慈善在更大程度上体现出救助社会弱势群体、“小区改变”与“人的提高”等公益伦理。而且，通过考察中西方文化关于慈善定义的进化历史与特别含义，与现代各国慈善立法的基本原则，大家发现“慈善”总是与“公益”相对应。它在英语中由public和welfare二个单词所构成，分别指“公共的”、“益处”,二者组合即为“公益”.而国内社会现实日常，“公益”这一定义的意思则可宽可窄，一般指大家一种追求公共利益的活动和对一同善心的向往，它具备非政府性、非营利性、自愿性和社会性等特征[4],总是需要大家直接参与或从事捐赠，或通过公益组织、公益广告、公益歌曲等方法参与。

不过，相对国内而言，“公益”一词只不过个“舶来品”,尽管慈善与公益并不是一回事，但慈善具备内在性，公益具备外在性却是毋庸置疑的。也就是说，大家的主观“慈善”只有通过其客观的行为成效———“公益”（publicbenefit）才能表现出来，其断定标准就是慈善目的是不是具备“公益”（publicbenefit）。更确切地说，慈善不可以只不过捐赠人自己道德的提升和自我灵魂的拯救行为，而需要包括着帮助别人、使别人受益的“利他”意思。尤其是在当今社会，伴随市场经济体制改革的深化，社会分工也愈加细化，现代慈善正历程着一个从传统慈善向现代公益的转型过程，那种传统的“穷则独善其身、达则兼济天下”的父爱主义、等级观念和慈善恩赐观，及单位主导的社会慈善组织与系列规范正在重建，新的公民权利观、财富观，现代公益观及组织形态和公益性规范正在形成[5].

2、慈善与商业：营利与非营利的合理边界

（一）商业化慈善是营利组织的“公益之善”.

“营利”是商的本质特点，并不是是“商”的唯一特点。比如，营利组织在追逐收益的经营过程中也会从事一些非营利性行为，这种非营利性一般表现为“自觉的”公益之善和“不自觉”的非公益之善。其中，“自觉的”公益之善是具备明确目的导向的公益行为，其目的不止是为股东创造更多的价值，而且是把利益有关者自觉地扩大到整个社会[6],履行社会责任。这也可以从国内过去企业的经济职能与社会职能离别与结合模式的历史窥见一斑。以公司为例，在计划经济年代，公司并不完全是经济组织，有时它还同时饰演着一个安置单位的角色，公司办社会，过去一度成为国家整理与控制的中介。同样，在市场经济条件下，企业与社会责任相结合，企业也形成“双重人格”[7].而“不自觉”的公益之善则是指企业在持续营利的同时会意料之外产生诸如国家税收的增加、劳动就业机会的提供等公益结果。尽管营利性与非营利性有时会有冲突，但二者之间并没绝对的界限。也就是说，营利性并不等于不从事任何非营利性活动，非营利也不等于不从事营利性活动，要紧的是经营行为之目的。特殊场所，营利组织也可以通过免费捐赠、社会救助等不求回报的纯慈善行为去履行社会责任，或者通过商业赞助、社会责任投资等商业性慈善行为来达成公益性成效。

商业化慈善行为一般表现为营利法人通过市场运作方法从事公益活动和履行社会责任，现在主要呈现出两种样态：一是营利组织将社会责任视为商业营销文化的商业道德观。一方面，企业所有者负有通过股份捐赠、劳动者参与为公司股东或内部职员谋求福祉或通过提供性价比最高的商品与服务，客观上为买家带来福利的道义责任；其次，企业也谋求通过公益风投、设立基金会等资本运作方法，履行将善款进行保值、增值的慈善义务。二是营利组织将社会责任作为其获得商业利益的经营方案工具，如商业赞助和社会责任投资就是最好的说明。其中，商业赞助既不同于公益捐赠，也有别于纯粹的商业广告与商业投资，赞助的对象一般为社会公益活动，赞助的目的则是推销商品或进行企业冠名，因而它是一种典型的兼具营利性和公益性的“双重性”行为。而社会责任投资是一种风靡于英国、美国、荷兰、瑞典、挪威、加拿大等西方国家的以社会责任为主题的基金。投资人只对合乎其社会责任需要的公司投资，在国内有关的社会责任投资一般是指退休基金和社保基金的证券化。它是一种强调以伦理、人权和动物福利为价值的一种投资理念，于今成为投资人、企业与政府讨论在以对社会、环境与道德风险的影响力的认知为基础的企业长期表现的永恒议题[8].[论文网 LunWenData.Com]

在国内经济与社会范围，商业化慈善现象十分常见，但也存在一些问题。近年来，随着中国经济的进步与环境、资源矛盾的日益凸显，愈加多的中国企业开始意识到履行社会责任的重要程度，公众对社会责任投资、商业赞助和公司捐赠的关注度也在不断提升。但，因为社会变革中商法立法理念落后，与某些具体的商业化慈善行为相应的配套性法律、法规和政策立法不健全，使得商事赞助的性质、程序、法律救济、社会责任投资的主体选择、运作办法和监管机构，与公司捐赠中股东和管理层之间内部主体的利益冲突等实质问题均没办法可依。反观海外，一般有相应的立法或政策与之配套，如在商业赞助上，《世界卫生组织烟草控制框架公约第13条（烟草广告、营销和赞助）推行准则》，对为缔约方推行和实行广泛禁止烟草广告，营销和赞助提供指导；而国际商会作为全球性商业组织，为约束企业赞助行为，早在1992年就拟定了名为《关于赞助的国际守则》的自律性守则，在其2003年修订的《赞助的国际守则》中对赞助合同有明确的规定，甚至中国澳门还将赞助合同作为有名合同专门规定在《澳门商法典》第四章。而在公司捐赠上，各国早期的公司法均觉得公司捐赠超越了公司目的范围，是越权应当归于无效，目前法律和司法政策对公司捐赠的规制才渐渐发生了松动，公司捐赠多被觉得能够帮助提高企业的社会形象，是公司一项默示的权利能力，无须公司章程进行明确的提示，如美国1984年《示范商业公司法》规定，除非公司章程另有规定，每一个公司都有权“为了社会福利或者为了慈善、科学或教育的目的作出捐赠”.至于在公司社会责任投资方面，英国2000年后修订的《退休金法案》需要职业退休计划的推广托管人应该公开其投资原则申明，揭露其决定投资决策的股票是不是考虑社会、环境与道德的原因。随后比利时（2003年）、法国、德国、西班牙（2004年）与瑞典也有类似的规定[9].

（二）慈善商业化是非营利组织的“营利性”方法。

国内现代慈善事业起步于上个世纪九十年代，起初由政府推进，后来凭着市场经济的先发优势和财富效应，并结合慈善机构自己非营利事业的特征，经过10多年艰难进步，渐渐形成肯定的规模和影响力。近年来，慈善机构以慈善资源开发和借助为导向，以慈善机构法人治理为重点，通过公益营销、低廉的有偿公益服务、与营利企业拓展合作等方法积极参与劝募市场的角逐与协作，在实践中逐步形成了项目化管理、市场化运作和商业性合作的理念与办法，也愈加显示出慈善“商业化”的特点。实践中存慈善商业性合作模式和“营利性”方法的现象。比如，邓飞等公益人士发起的“微博打拐”、“免费午餐”等儿童福利项目的善款筹集便交由保险公司进行商业化运作。甚至，河南宋基金、中国商红会等部分慈善组织还直接涉足商业范围。只不过由于“郭美美”事件暴露出一些慈善组织违规操作现象而为社会广泛关注。尽管公众对于慈善商业化导致当下商业利益与慈善信用“双输”的尴尬局面，但从中可以看出很多非营利企业在提供服务的过程中也进行营利，这已经是个不争的事实。

概括起来，这种慈善商业化具体又分为以下5种基本种类[10]:公益组织内部管理企业化；公益组织向受益人提供服务并收取肯定成本；公益组织同意政府采购服务并获得对价；公益组织进行商业投资；公益组织与商业合伙人从事公益和商业活动，包含商业伙伴进行公益营销、公益推广活动和许可商业合伙人用公益组织的名字和商标等。

关于非营利法人能否从事商业活动，各国在立法上有不一样的立场，有绝对禁止主义、原则禁止主义和附条件许可主义等立法例，国内采原则禁止主义[11].其实，慈善与商业之间本并不是如公众所预想的那样泾渭分明，依据美国著名学者莱斯特·M·萨拉蒙对全球22个国家的比较研究表明：非营利部门的收入来源包含了慈善捐赠、会费和公共部门的支持，而会费和其他商业收入已占其总收入的近一半（49%）[12].而日本《团体税法推行条例》也允许非营利组织在33个行业从事营利性经营活动且享有税收打折，其对非营利组织从事营利性经营的所得课税的税率则规定为27%,这低于对一般企业经营所得课税所适用的37.5%的税率。大家觉得，从国内外理论和立法实践来剖析，慈善商业化现在涉及两个层面的问题：一方面，营利还是非营利，重点不在于其是不是“能否”、“是否应该”从事营利活动，而在于其营利活动所得之归属[13].这一般可通过主体、内容和目的来判断，如营利是不是分别是在宗旨范围内、与宗旨有关或不以营利为目的的营利行为[14].其次，即便要营利，也需要考虑营利方法的安全性、营利活动规模的适合性、营利行为推行的独立性等原因[15],并要遵循一些商事活动的特殊规则，如商法的主体登记、商事能力、商业账簿等组织规范和商事票据、证券、基金等商事行为规范。

3、商业化慈善与慈善商业化：法律规制与价值选择

从某种意义上讲，选择营利还是非营利，是设立法人或组织的目的选择，是对所有权的一种处置和安排。商业化慈善与慈善商业化都是慈善市场化的必然走向，说到底无非就是营利法人怎么样进行伦理投资，非营利的社会部门怎么样“以商业化的方法”和“像企业一样运作”去做慈善[16].然而，“慈善”和“商业”行为二者之间毕竟是有本质不同的，一个不求回报，一个则以营利为目的。尤其是从事慈善公益事业，必须要把握好“慈善”和“商业”二者之间的合理边界。而立法上的回话便是有必要将营利性法人的“非营利性”和非营利性法人的“营利性”纳入法制的轨道，同时要处置好商事法与社会法（以下称为“两法”）之间的衔接。为此，大家觉得，在法律规制与价值选择上具体应该从以下方面去努力：

（一）处置好商事法与社会法之间的立法衔接，促进股东、公司和社会之间的利益平衡。

尽管营利是商业的本质特点，但公益性与生态性也是现代商事关系进步的新趋势，即企业还应该履行社会责任。这一点，论文格式在国内2005年公司法第五条已有明确规定，即“公司从事经营活动，需要遵守法律、行政法规，……承担社会责任。”但，公司法第五条的规定过于抽象，到今天关于公司具体践行企业社会责任的方法仍然处于立法真空。其实，企业履行社会责任和利益有关方营销一样均是不折不扣的商业行为，虽然其给社会带来了表面好处，但真的的目的仍是旨在使经营环境变为更有利的商业利益。也就是说，应该将企业社会责任作为一种理念和原则[17],相应的，在国内商事立法中要综合考虑商行为的营利性、公益性和生态性特点，更多关注商法的公益性与生态性价值，将人与自然、人与社会纳入商法整体调控范围，促进企业社会责任与企业收益之间的利益平衡。有鉴这样，在立法模式选择和规范设计上，应该做好商事法与社会法“两法”之间的衔接：一是在商事立法理论中要坚决贯彻商法营利性、公益性和生态性的价值目的；二是将营利法人从事商事赞助、公司捐赠和社会责任投资等具体履行企业社会责任的行为均纳入相应的法律调整范围；三是在“两法”的衔接上，建议将赞助、捐赠等慈善行为纳入将来统一慈善法调整范围，将企业社会责任投资纳入《投资基金法》调整，而为了体现股东利益、公司利益和社会利益的平衡，将公司或公司负责人作出公司赞助、公司捐赠或社会责任投资的决策权和程序规则纳入以后修订的公司法的调整范围。

（二）加大非营利法人营利行为监管，规范慈善组织法人治理结构。

在国内，非营利性法人并不是不可以营利，只不过要严格区别与其宗旨有关的营利活动和无关的营利活动。如非营利法人尽管也募捐、公演戏剧或者拓展览会收取成本，但，只须其没将它所得利益分配给其成员，仍旧为非营利法人。尤其是从国内目前慈善商业化所引发的诚信危机来看，非营利法人的营利活动涉及到经营的合法性、效益性和安全性，立法有必要对其经营行为推行一定量的规模和成效控制。

而加大非营利法人的“营利性”监管，规范慈善组织法人治理结构是重塑慈善公信力的重点。

为此，建议尽快颁布《非营利性组织法》，强化非营利组织的法人治理结构和监督机制。一方面，需要在非营利组织中引进企业的法人治理结构和角逐机制，以加大组织内部的分权与制衡。同时，强化对非营利组织领导者，包含理事会、监事会、组织管理职员和职员的个人行为的道德自律，预防慈善腐败；其次，需要非营利组织营利活动与公益活动要分开，并推行不一样的税收政策。如对于非营利性法人从事有关营利活动总是在立法上规定减免所得税，并对其增值税等其他税种推行打折；而对于其无关营利活动，则比照营利性组织征税。除去税法的监管以外，公益性社会组织假如从事营利活动，一律采取设立法人或者非法人企业的形式和名义来进行，并推行严格的职员、资金、财务等离别规范。

（三）打造慈善信义法律关系，健全非营利法人财产与责任规范。

近年来，在营利性法人的“非营利”和非营利性法人的“营利性”活动中“诺而不捐”、“捐款挪用”和政府不作为等公信力降低的现象仍然数见不鲜。要真的改变这种近况，亟需打造在慈善活动中，委托人、受托人和受益人相互之间的信义关系，加大慈善信义义务立法，健全非营利法人财产与责任规范，重建慈善公信力。具体的手段是：一是建议除拟定非营利组织的道德伦理守则以外，将来国内《统一慈善事业促进法》要明确慈善机构的行为准则，加大慈善活动的信息披露，打造包含自然人或法人完整的慈善活动信用档案，增加设立慈善目的，确立强化宣传的内容，将信义义务履行纳入慈善法律条约[18].二是需要强化非营利法人财产与责任规范。相对于企业和政府来讲，目前国内非营利组织的的资金来源包含政府财政、社会捐助、会费与自己从事经营活动获得的收入，其产权很难界定，致使非营利组织的一部分经营者和管理者会借助这一产权缺点来谋取我们的利益，损害包含委托人和准公共商品的买家在内的其他利益有关者的利益，而最后没办法追究其责任。为此，立法应该引入“公益产权规范”,对“公益产权”给予法律上的保护。由于公益产权的存在一方面填补了国有产权和私有产权之间的空白地带，形成与政府市场和非营利组织三个社会主体相对应的产权形式[19];其次也有益于非营利组织作为私法主体在我们的财产遭到侵害的状况下，以我们的名义需要他们承担侵权、违约、缔约过失等责任，从而获得获得权利救济。三是健全国内法人独立责任规范，要在理论上抛弃将法人出资人承担有限责任作为法人的特点之一，明确法律对法人财产责任的界定标准和法人与其出资者关系；尤其是国内将来民法典的拟定，在立法实践上要适应世界法典化的浪潮，仿效《俄罗斯联邦民法典》第48条的规定，扩大法人的种类，从而把在民事日常容易见到的其他组织适当的纳入到法人的体系中，以更好地达成社会效率。

4、结语

慈善事业被经济学家称作“社会的第三次分配”,慈善活动也需要专业化和市场化运作。因此，慈善商业化与商业化慈善势必成为一种社会时尚。但，在没打造一个最好的社会信赖度，政务诚信、商业诚信和个人诚信还不是非常完善的首要条件下，应付公益与商业合作抱有小心态度，加大政府监管和行业自律和社会监督。但道德只能调整心灵，法律才能规制行为，最后还是应当加大营利法人的“非营利性”与非营利法人的“营利性”立法，规范尽快颁布慈善法才是最好的选择。[论文网]